Mediante la publicación en el Boletín Oficial del pasado 19 de noviembre, tomó estado publico el Decreto Nº 2632 de fecha 29 de junio del 2009, por la cual el Gobernador de la Provincia declaró lesivo a los intereses de estado la resolución de la Caja de Jubilaciones y Pensiones y parte del Decreto 6297/07 MSAS, por el cual se otorga la jubilación al Médico Veterinario, empleado de planta del municipio de Seguí y luego intendente de esa ciudad, Alberto Oscar Widmer. La misma norma legal autoriza a la Fiscalía de Estado a deducir la acción de lesividad correspondiente a los fines de la anulación en sede judicial de la Resolución y su concecuente decreto y a demandar conjuntamente la devolución de los emolumentos percibidos por el citado profesional.

Texto del Decreto que publica el Boletín oficial de la Provincia el 19 de noviembre de 2009 


DECRETO Nº 2632 MSAS
DECLARANDO LESIVO A INTERESES DEL ESTADO RESOLUCIÓN
Paraná, 29 de junio de 2009


VISTO:
Las presentes actuaciones relacionadas con el beneficio de jubilación ordinaria común concedida al señor Alberto Oscar Widmer, entre otros, mediante Decreto Nº 6.297/07 MSAS, de fecha 19 de octubre de 2007; y


CONSIDERANDO:
Que por el mencionado decreto se concedió el beneficio de jubilación ordinaria común al señor Widmer en virtud de acreditar la edad y la antigüedad requeridas en los artículos 36º, incisos a) y b), y 39º de la Ley Nº 8.732 para dicha concesión, quien prestara servicios en la Municipalidad de Villa Seguí;


Que obra en autos la resolución suscripta por el señor Secretario de la Municipalidad de Villa Seguí por la que se fija en la fecha 31 de diciembre de 2007 el cese del beneficiario, como así también la notificación al mismo de la Resolución Nº 3.899/07 CJPER que aconseja la concesión del beneficio;


Que, asimismo, se agrega a fojas 27/28 Planilla Demostrativa de Servicios, de fecha 19 de noviembre de 2007, de la que surge una antigüedad reconocida de 34 años, 11 meses y 28 días, habiendo ingresado a la Municipalidad de Seguí en fecha 2 de enero de 1973, procediéndose a la liquidación del beneficio a partir del 1 de enero de 2008, día siguiente a la fecha de cese;


Que, posteriormente, el señor presidente del ente previsional solicita auditar informe de fojas 27/28 a la luz de la Ordenanza Nº 38/85, sancionada por la Junta de Fomento de Seguí, por la que se designa a partir del 15 de noviembre de 1985 en planta permanente, categoría 18º al doctor Widmer, hasta entonces agente contratado, para que desempeñe funciones de control higiénico-sanitario en el Matadero Municipal e Inspección Bromatológica en el ámbito del Municipio, reconociéndose, asimismo, al agente la antigüedad desde la fecha en que comienza a prestar servicios en relación de dependencia con el municipio, el 1 de septiembre de 1980;


Que a fojas 33 se adjunta copia de la nota de fecha 15 de julio de 1986 suscripta por el señor contador y el señor asesor letrado de la Municipalidad de Seguí, en la que se detalla que habiendo consultado con el entonces señor Fiscal de Estado de la Provincia respecto de la fecha que se debe computar como ingreso al municipio para el adicional por antigüedad al doctor Widmer y previa explicación de la situación de revista y de los contratos del veterinario, el fiscal da como fecha de cómputo la que surge del contrato que le da relación laboral, en el mes de octubre de 1980;


Que el Área Verificaciones de la caja emite informe, atento lo solicitado por el señor presidente del organismo, en el cual se señala que se procedió a realizar una auditoría en la Municipalidad, entrevistándose al señor Carlos Hugo Monzón, contador del municipio desde el año 1997, quien informa que, según el legajo del doctor Widmer, éste prestó servicios: “1.1.1973 a 31.8.1980 Honorarios por servicios prestados como profesional sin aportes; 1.9.1980 a 14.9.1985 contrato con relación laboral con aportes; 15.11.1985 hasta la fecha de cese 31.12.2007 empleado planta permanente con aportes”, informando, asimismo, que las planillas demostrativas de servicios de fojas 4/5 están certificadas por la contadora Ríos, Rosana Raquel, contratada por el señor Intendente Municipalidad Widmer;


Que, por ello, el señor presidente de la caja solicita al Presidente de la Municipalidad de Seguí, que ratifique o rectifique las planillas emitidas, e informe los períodos por los cuales se tributaron aportes personales y contribuciones patronales, quien emite planilla demostrativa de servicios del doctor Widmer, de la que surge una antigüedad reconocida de 27 años y 4 meses;


Que así, se confecciona una nueva planilla de cómputo de servicios, de donde surge que a la fecha de cese, 31 de diciembre de 2007, no se acreditaban los 30 años de servicios computables ni la edad requerida para la concesión de la jubilación ordinaria común;


Que, en virtud de ello, toma intervención el Área Central de Asuntos Jurídicos del ente previsional, sugiriendo revocar la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y el Decreto Nº 6.297/07 MSAS en el entendimiento de que ambos constituyen actos administrativos irregulares, susceptibles de nulidad absoluta, y en razón de que el interesado conocía el vicio que los invalidaba, como así también se sugiere la declaración de lesividad de los mencionados actos, y la suspensión de sus efectos en sede administrativa;


Que a fojas 78 obra agregada nota suscripta por los señores presidente y Secretario de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia, mediante la cual, y de conformidad a lo establecido en el artículo 77º de la Constitución de la Provincia, se remite al señor Gobernador copia autenticada del pedido de informes de auditoría de los señores diputados Bolzán, Kerz y Flores, sobre el resultado de la auditoría realizada por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia, remitiéndose luego las actuaciones al ente previsional;


Que por Resolución Nº 4.317/08 CJPER se dispone dejar sin efecto la Resolución Nº 3.899/07 CJPER, y se elevan a los fines de que se declare el Decreto Nº 6.297/07 MSAS como lesivo a los intereses del Estado por razones de ilegitimidad, de conformidad a lo previsto en el artículo 17º e) de la Ley Nº 7.061, y suspender la ejecución del mismo conforme el artículo 67º de la Ley Nº 7.060 y 96º de la Ley Nº 8.732;


Que coincidentemente con lo dictaminado por la Asesoría Legal de la caja se expide la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud y Acción Social;


Que cabe recordar que la Ley Nº 8.732º en su artículo 36º prescribe que tendrán derecho a la jubilación ordinaria común los afiliados que “a) Hubieran cumplido sesenta y dos (62) y cincuenta y siete (57) años de edad según se trate de varones o mujeres respectivamente; b) Acrediten treinta (30) años de servicios computados de los cuales como mínimo veinticinco (25) años deberán ser con aportes en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad. Dicho mínimo se aumentará en uno por cada año de vigencia de la presente ley hasta llegar a treinta (30) años”;


Que dicha ley, en su artículo 39º establece que al sólo efecto de acreditar el mínimo de edad necesaria para el logro de la jubilación ordinaria común se podrá compensar el exceso de años de servicios con la falta de edad, en la proporción de tres años de servicios con aportes de exceso por uno de edad faltante, y hasta un máximo de cinco años de edad compensada;


Que a la luz de la mencionada normativa, resulta claro que los actos por los cuales se sugirió y se dispuso la concesión del beneficio al doctor Widmer, cuando en su caso no se hallaban reunidos los recaudas legales exigidos a esos fines, devienen lesivos a los intereses del Estado Provincial, debiendo así declararse;


Que resulta necesario dejar aclarado que los fundamentos de ilegitimidad esgrimidos para la declaración de lesividad del Decreto Nº 6.297/07 MSAS se extienden a la resolución del presidente de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Nº 3.899/07, la que, en consecuencia, también deberá declararse lesiva a los intereses del Estado Provincial;


Que siendo válido preguntarse si es posible esgrimir derechos adquiridos a la luz de los actos cuya lesividad se propicia, cabe recordar que la Fiscalía de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones, que nadie puede invocar “derechos adquiridos” al abrigo de actos administrativos manifiestamente ilegítimos, actos que la Administración está obligada a revocar para restablecer el orden jurídico alterado, y, a tales fines, tiene facultades de revocar en sede administrativa sus propios actos y, por contrario imperio, actos que considere ilegítimos o simplemente inconvenientes por razones de mérito u oportunidad, siendo esto factible a través de los procedimientos ordinarios que posibilitan el ejercicio de control de legitimidad en la Administración y que ejercen los particulares o administrados a través de los recursos previstos en la Ley Nº 7.060;


Que la otra alternativa, además de la revocación de oficio, que posee el Estado para anular un acto administrativo es la acción de lesividad, cuya finalidad es perseguir la anulación de un acto irrevocable administrativamente, a través de una sentencia judicial que así lo declare;


Que la tercera alternativa, de aplicación restrictiva, es la posibilidad de revocar de oficio los actos administrativos cuando se adviertan vicios graves de ilegalidad manifiesta, de arbitrariedad o abuso de poder, en cuyo caso sólo excepcionalmente podría pretender la Administración Pública revocar, modificar o suprimir por sí y ante sí un acto administrativo anterior y en tanto el mismo presente indiscutidos y evidentes vicios formales;


Que considerando el tiempo que ha transcurrido desde el dictado del Decreto Nº 6.297/07 MSAS, correspondería declarar la lesividad en sede administrativa de la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y del decreto precitado, con el objeto de demandar en sede judicial la anulación de ambos actos, y eventualmente, sus actos precedentes, conexos y sucesivos, así como la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el doctor Widmer en concepto de jubilación ordinaria común;


Que en cuanto a la procedencia formal de la acción de lesividad debe constatarse la existencia de los recaudos que exige la Ley Nº 7.061 para su interposición, cuyo artículo 17º señala que: “… el demandante podrá pretender:… e) la anulación de los actos irrevocables administrativamente, previamente declarados lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad”;


Que conforme al citado texto legal las condiciones para que proceda la acción son: a) en primer lugar que se persiga la anulación de actos irrevocables administrativamente: en este sentido ya se expresó que la administración tiene facultades para revocar en sede administrativa y por contrario imperio actos que considere ilegítimos o simplemente inconvenientes por razones de mérito u oportunidad, sin embargo, cuando los actos son irrevocables administrativamente por haber generado derechos subjetivos y producir efectos que se están cumpliendo, como ocurre en el presente caso, procede la demanda de anulación en sede jurisdiccional;


Que el segundo requisito que exige la norma es la previa declaración de lesividad, es decir, la manifestación expresa de la propia administración en contra del acto administrativo cuya anulación judicial se perseguirá posteriormente a esa declaración y que es, en definitiva, lo que se pretenderá al interponer la acción en caso de que el Poder Ejecutivo comparta el criterio de la Fiscalía de Estado;


Que en este sentido nos enseña Diez: “El fundamento de la declaración de lesividad proviene de que quiere asegurar que la administración, antes de iniciar el proceso de lesividad está convencida de que el acto lesiona al interés público. La declaración de lesividad tiene que hacerla el órgano competente. En este supuesto sería la propia administración que dictó el acto” (Diez, op. cit. Página 284);


Que de acuerdo a los fundamentos expuestos se puede corroborar que este recaudo establecido por la norma de aplicación, se verifica con respecto al Decreto Nº 6.297/07 MSAS;


Que el último requisito que establece la Ley Nº 7.061 para la procedencia de la acción de lesividad es la lesión al interés público por razones de ilegitimidad, esto es así, porque la anulación judicial no procede ante simples supuestos de actos inconvenientes por razones de mérito u oportunidad;


Que en este sentido para que haya ilegitimidad el acto debe hallarse viciado, cosa que como queda demostrado, requiere que haya existido alguna irregularidad en el trámite o en la formación de la voluntad administrativa;


Que esta postura encuentra sustento en la opinión de numerosos tratadistas de Derecho Administrativo y jurisprudencia de la Corte Suprema. Comadira (La anulación de oficio del acto administrativo, páginas 6, 39 y 55), Cassagne (El Acto Administrativo, tomo III, páginas 272 y 390), Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, tomo III, páginas 496 y 618) y Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo, tomo III, página XII-21), entre otros. Igual criterio ha Sustentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. CS, Fallos, 293:133);


Que en virtud de todo lo expuesto, se estima que se encuentran cumplimentados los recaudos legales establecidos a los efectos de iniciar la Acción de Lesividad de la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y del Decreto Nº 6.297/07, debiendo intimarse a la Fiscalía de Estado a deducir la acción de lesividad de los mismos y de todos los demás actos administrativos precedentes, sucesivos y/o conexos a los mismos, y demandar conjuntamente la devolución de los emolumentos percibidos por el doctor Widmer con motivo del decreto en cuestión, disponiendo a su vez la suspensión de los efectos del acto declarado lesivo conforme los fundamentos que seguidamente se exponen;


Que si bien los actos gozan de una estabilidad ya referida anteriormente, que los hace irrevocables en sede administrativa, no es menos cierto que verificada su irreversible lesividad para los intereses públicos, procederá su anulación por la justicia y frente a ello es tambien procedente su inmediata suspensión en la sede del poder administrador, a fin de no un causar un perjuicio real y efectivo al erario público;


Que así lo ha sostenido jerarquizada doctrina que al respecto ha dicho: “… la administración en los casos en que la anulación de oficio no es viable, tiene que suspender de oficio la ejecución de los efectos pendientes del acto, y ordenar simultáneamente la iniciación inmediata de las acciones conducentes a la ejecutoriedad judicial de la pretensión anulatoria”. (Cf. Comandira, Julio, Rodolfo, “La anulación de oficio del acto administrativo”, Editorial Astrea, Buenos Aires 1981, página 182. V. en el mismo sentido Hutchinson, Tomas, “Ley Nacional de Procedimiento Administrativo”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, tomo 1, página 274);


Que la declaración de lesividad, y la decisión de demandar en sede judicial la anulación de un acto contrario a derecho, constituyen facultades legalmente conferidas al Poder Ejecutivo, que se fundamentan en el artículo 17, inciso e), de la Ley Nº 7.061, derivando de ello, asimismo, la facultad de suspender la ejecución o efectos de tales actos hasta tanto la justicia se expida al respecto;


Que como consecuencia de todo lo expuesto la Fiscalía de Estado aconseja que a partir de la fecha de notificación del acto que disponga la declaración de lesividad de la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y del Decreto Nº 6.297/07 MSAS, y la suspensión de los efectos de este último, y de todos los actos a él conexos precedentes, sucesivos y Concordantes, y se declare el cese imnediato en la percepción del haber de pasividad del doctor Widmer;


Que corresponde advertir que mediante el Decreto Nº 6.297/07 MSAS se acordó el beneficio jubilatorio a otras dos personas, las que no deben resultar afectadas por esta instancia, motivo por el cual cabe propiciar la lesividad parcial del texto legal citado, en lo que respecta a la situación del señor Widmer;


Por ello;


– El Gobernador de la Provincia


– DECRETA:


Art. 1º: Declárese lesivo a los intereses del Estado Provincial la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y parcialmente el Decreto Nº 6.297/07 MSAS, en tanto concedieran el beneficio de jubilación ordinaria común al doctor Alberto Oscar Widmer y suspéndanse los efectos de los mismos y de todos los actos conexos, precedentes, sucesivos y concordantes, conforme a lo manifestado en los considerandos precedentes.


Art. 2º : Autorízase a la Fiscalía de Estado a deducir la acción de lesividad correspondiente a los fines de la anulación en sede judicial de la Resolución Nº 3.899/07 CJPER y parcialmente del Decreto Nº 6.297/07 MSAS, y a demandar conjuntamente la devolución de los emolumentos percibidos por el doctor Alberto Oscar Widmer.


Art. 3º : La Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos deberá disponer las medidas tendientes a que el señor Alberto Oscar Widmer cese en forma inmediata en la percepción de su haber de pasividad.


Art. 4º :  El presente decreto será refrendado por el señor Ministro Secretario de Estado de Salud y Acción Social.


Art. 5º : Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese, y con copia del presente pasen las actuaciones a la Fiscalía de Estado, a sus efectos.


– SERGIO D. URRIBARRI – Ángel F. Giano